5月24日消息，國內(nèi)游戲行業(yè)的蓬勃發(fā)展讓我們看到游戲行業(yè)未來會有廣闊發(fā)展前景的時候，也暴露出了一些問題。比如現(xiàn)在的游戲行業(yè)中盛行給游戲“換皮”，也就是運用相似的圖案畫面、內(nèi)容設(shè)定等游戲元素進行模仿。那么我們應該如何看待游戲行業(yè)盛行的這種行為呢？

“穿個馬甲我就不認識你了?”

這句小品中的戲言，可謂是對當前游戲行業(yè)的最佳概括。

日前，網(wǎng)易訴多益網(wǎng)絡“侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛”一案二審正式開庭審理。

而觸發(fā)此案的關(guān)鍵在于：由網(wǎng)易離職員工創(chuàng)立的多益網(wǎng)絡研發(fā)并運營了一款名為神武的網(wǎng)絡游戲，網(wǎng)易公司認為該游戲選取了與其擁有的夢幻西游游戲相同的背景、整體性采用了夢幻西游的所有游戲元素包括游戲中人物角色的種族、主要角色的名稱、美術(shù)形象、門派的名稱、技能屬性、裝備的屬性及與人物的配合度、特殊的游戲活動及游戲商業(yè)系統(tǒng)等，從而侵犯其著作權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。

換句話說，網(wǎng)易認為多益網(wǎng)絡旗下的神武游戲，不過是“換了張皮”的夢幻西游。那么，該如何看待游戲行業(yè)“換皮”行為?“換皮游戲”是合理借鑒，還是惡意侵權(quán)?

商標、著作權(quán)及專利都是保護方式

任何游戲產(chǎn)品都包含游戲名稱和游戲內(nèi)容，其中，游戲名稱作為區(qū)分產(chǎn)品或服務的重要標識，可以納入商標保護。而游戲內(nèi)容一般由游戲人物、游戲情節(jié)及游戲玩法等元素組成，游戲人物、服飾、道具、情節(jié)等具有獨創(chuàng)性的設(shè)計都可納入著作權(quán)保護。

此外，游戲作為整體作品，其整體上也屬于計算機軟件程序，可作為計算機軟件著作權(quán)予以保護。簡單說，任何未經(jīng)允許使用與他人游戲作品相同或相似的游戲名稱、游戲人物造型、道具、場景、情節(jié)等做法，都可能涉嫌侵權(quán)。

值得注意的是，如果“既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征”的游戲商業(yè)模式，不排除還可以獲得專利授權(quán)，此外，游戲界面也不排除可以獲得外觀設(shè)計保護。

因此，很多“換皮游戲”，如果只是簡單的替換了不同背景色彩，替換了不同的服飾，而對游戲人物名稱、道具、場景、情節(jié)等未做重新創(chuàng)作的作品，都可能構(gòu)成侵權(quán)作品。

如何界定“換皮”？

區(qū)分游戲作品是否構(gòu)成侵權(quán)，還需注意，不宜將同題材、同類型的游戲一概認定為侵權(quán)。

以益智類游戲“消消樂”為例，市場上存在很多類似的“消除類”游戲作品，對于游戲名稱、游戲元素、關(guān)卡設(shè)計等完全不同的同類消除類游戲，就不適合輕易認定為侵權(quán)。再比如射擊類游戲，不能因為兩個游戲都屬于射擊類游戲，就不區(qū)分游戲名稱、游戲人物、游戲道具及關(guān)卡設(shè)計等認定構(gòu)成侵權(quán)。還有“跑酷”類游戲，雖然此類游戲都是躲避障礙物，但是，故事背景及游戲場景設(shè)計不同，則能給用戶帶來不同的體驗，而此類游戲之間就不能認定構(gòu)成侵權(quán)了。

值得強調(diào)的是，在同題材、同類型的游戲之下，則要注意通過游戲名稱區(qū)分不同游戲之間是否存在商標侵權(quán)或不正當競爭。類似的問題還包括，基于同一故事背景，比如三國、西游等，創(chuàng)作的不同游戲并不一定構(gòu)成侵權(quán)，因為雖然游戲背景相同，但是游戲情節(jié)可以完全不同。

簡單說，雖然題材、類型相同的游戲不宜一概認定為侵權(quán)，但是也并不是說題材、類型相同的游戲一定不會構(gòu)成侵權(quán)。

此次糾紛是否屬于“換皮游戲”？

事實上，不同游戲之間游戲策略類似，比如組戰(zhàn)隊，那么，這種游戲創(chuàng)意之間的借鑒就屬于合理借鑒。

網(wǎng)易訴多益網(wǎng)絡“侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛”一案中，有幾個因素值得注意。其一，多益網(wǎng)絡實際控制人徐波系網(wǎng)易前員工;其二，徐波是網(wǎng)易夢幻西游最初唯一策劃的身份，參與制作了游戲的核心內(nèi)容;其三，神武與夢幻西游不僅屬于同題材、同類型游戲作品，而且游戲元素重合率極高。

網(wǎng)易訴稱，多益網(wǎng)絡研發(fā)和運營的神武端游及神武手游選取了與其擁有的夢幻西游游戲相同的背景、整體性采用了夢幻西游的所有游戲元素，從而侵犯其著作權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。

簡單說，游戲背景相同并不是法院認定多益網(wǎng)絡構(gòu)成侵權(quán)及不正當競爭的關(guān)鍵所在，多益網(wǎng)絡整體性采用了夢幻西游的所有游戲元素是認定構(gòu)成侵權(quán)的核心所在。

而類似多益網(wǎng)絡整體性采用了夢幻西游所有游戲元素，雖然游戲名稱彼此不同，但是，給游戲玩家的感覺可能非常類似。那么，雖然多益網(wǎng)絡的游戲名稱與夢幻西游不同，就具有明顯的“換皮”傾向。

作者 李俊慧

作者系政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員